应否允许抽象危险犯的危险判断出罪？

编者按：

抽象危险犯的危险判断不但在理论层面具有重要的意义，其也是司法实务中不容忽视的问题。本文作者针对抽象危险犯处罚泛化现象提出了抽象危险犯的危险判断的教义学解决路径。文章论证有力，行文流畅，体现了作者较为深厚的阅读积淀和写作功力，值得各位读者朋友们阅读和思考！

文章来源：文章原题为《论抽象危险犯的危险判断》，载《中山大学青年法律评论》（第7卷），法律出版社2022年版，第224-243页。全文约1.9万字，引注约0.5万字（文章部分争议在引注中进行了回应），故已省略引注。

作者简介

宗绍昊，东南大学法学院刑法学硕士研究生。本文系笔者本科期间所作文章之一，较早期的不同版本曾获第一届“未来精英杯”全国法科学生写作大赛法学论文组优秀奖、2021年上海市后疫情时代法治中国的理论与实践研究生学术论坛二等奖。

摘要：抽象危险犯处罚泛化现象源于司法层面对危险判断的错误理解，应寻求教义学解决路径。危险判断的内涵覆盖行为危险性的判断以及结果危险性的判断，对后者的判断也应在个案中被允许，原因在于：首先，抽象危险不成文的构成要件要素地位要求进行危险判断；其次，抽象危险应是法律推定的结果，在此基础上允许包括司法机关和被告人在内的司法判断；再次，具体或抽象危险犯之间应是量的差异，二者均需进行危险判断；最后，单一法益说下抽象危险犯的保护法益具备司法判断的可行性。在危险判断模式建构的问题上，行为危险性与结果危险性不可偏废，且结果危险性的判断具有独立的、更重要的价值。具体而言，行为危险性的判断应立足消极阻却视角，结合被允许的风险以及风险降低理论综合认定；结果危险性的判断应以行为人是否导致该罪的保护法益面临不可控制的危险状态为核心标准。

关键词：抽象危险犯；保护法益；不成文的构成要件要素；行为的危险性；结果的危险性

目  次

一、问题的提出

二、个案危险判断应被允许

（一）抽象危险的体系定位：不成文的构成要件要素之证成

（二）抽象危险的立法性质：法律推定说之提倡

（三）具体或抽象危险犯的界分：量的区别说之确证

（四）抽象危险犯的保护法益：单一法益说之提出

三、危险判断的模式建构

（一）行为危险性的判断

（二）结果危险性的判断

结语

一、问题的提出

进入风险社会，“随着各种社会风险的不断增长，风险预防在刑法层面逐步被改造为预防性的风险立法治理策略。”《刑法修正案（十一）》就是积极预防性刑法观的生动体现，其通过增设新罪、增加行为方式等严密了法网，其间基本上仅对涉及集体法益的罪名进行了删、改、增操作，并在量刑上延续了重刑化的趋势，体现为死刑未减少而“生刑”增加。在积极预防性刑法观的过程中，大量设立危险犯，尤其是抽象危险犯是实现积极的一般预防的典型表现。本次《刑法修正案（十一）》在原有诸多抽象危险犯罪名的基础之上，再度新增了三个罪名，包括妨害安全驾驶罪、危险作业罪以及高空抛物罪。应当说，在设立抽象危险犯型规范条文的过程中，综合考虑必要性、类型性、明确性、协调性诸原则，就可以创设出合理、妥当的刑罚法规，并在实现风险防控的目标上发挥重要意义。

刑事立法积极，刑事司法便要克制，才能在“维稳”与“维权”之间找到最佳平衡点。然而，在我国传统的重刑思维下，社会管控意义上的刑法借由抽象危险犯得以高效地实现，刑事司法现状呈现出扩张而非克制的状态。例如，醉驾入刑十年来，案发量逐年攀升，危险驾驶罪已替代盗窃罪成为刑法第一大罪。“无数的被告人因此种轻罪而留下前科，不但失业并且难以再就业，或因失业心情低落或因失业积累下对国家或社会的怨恨，成为再犯，国家与公民之间的关系受到损害。”在此过程中，司法机关对实体法与程序法上一些规范的错误理解以及制度的不当使用等均为发生此种现象间接提供了助力。体现在实体法上，长期坚持“只要能肯定行为人实施了法定行为，就足以认定其构成犯罪”[]的传统抽象危险犯定罪模式是根源。换言之，如果司法机关注意到刑事实质可罚性对于尊重和保障人权的重要意义并在案件审理过程中一以贯之，何至于遏制不住抽象危险犯的扩张趋势。由此可见，在比较法上普遍存在的抽象危险犯，其呈现出处罚范围泛化的原因并非来源于立法，而是由司法所致。那么，只有从教义学的立场出发，对抽象危险犯的认定模式正本清源，才能维护刑法的人权保障机能。基于上述原因，在实体法层面应否允许抽象危险判断以及判断法则如何建构这一涉及实质可罚性的问题成为了值得研究的重点内容。

二、个案危险判断应被允许

前已述及，传统抽象危险犯的认定模式重行为而轻结果，即仅仅关注行为的危险性，而忽略掉行为对法益所产生的抽象危险究竟要不要具备。而这显然不应被结果无价值论立场所采纳，也不利于保障公民自由人权。据此，笔者认为，危险判断应包括行为危险性的判断以及结果危险性的判断，由于前者已被理论与实践所普遍承认，因此本文主要讨论为何结果的危险性判断需要在个案中被允许。

（一）抽象危险的体系定位：不成文的构成要件要素之证成

在“行为犯-结果犯”二分框架下，界分行为犯与结果犯的标准是“行为终了与结果发生之间是否存在时间上的间隔，即行为犯是行为与结果同时发生的犯罪，因果关系便不成其问题；结果犯则是行为与结果之间具有时间间隔的犯罪，需要认定行为与结果之间的因果关系。”因此，结果并非区分二者的标准，行为犯及结果犯都有结果。而作为“实害犯-危险犯”二分框架中的一个子内容——抽象危险犯，其应当归入行为犯还是结果犯，存在一定的争议。理论上，较多学者将行为犯与抽象危险犯等同，也有学者认为行为犯可能是侵害犯或者危险犯。应当说，将抽象危险犯归入行为犯的观点很有力。但是，笔者认为，抽象危险犯与行为犯仍存在很大的差异。其一，在抽象危险犯场合内，行为人对特定犯罪的保护法益所产生的抽象危险状态具有与行为的分离属性，其行为实施与抽象危险的出现存在时间、空间上的分离，其间便会涉及结果归属的问题；其二，根据当前预防化及前置性的立法特征，抽象危险犯所保护的法益应属重大性的集体性法益，所规制的行为应是具有重大风险性的行为，而行为犯则不以此为必要。据此，笔者提倡将抽象危险犯归入结果犯的范畴，并因设置了更多的成立要件而能达到更好的规制效果。但是，将抽象危险犯归入行为犯也好，结果犯也罢，都意味着抽象危险犯要有刑法意义上的结果，而这种结果也只能是抽象危险结果。

这种结论并不违反刑法中的结果概念。具体而言，抽象危险是一种状态，意指一种具有现实性的、“客观存在的引起法益损害结果的高度盖然性”。虽然传统观点认为，结果应是具体的、现实的、可测量的客观损害事实，故抽象危险状态不是结果。但是，从结果无价值论立场上来看，违法性的本质来源于不同样态的法益侵害后果，结果是对不同法益侵害样态的否定性评价，抽象危险状态当然也是结果。在比较法上，德国刑法理论又将结果分为构成要件结果与违法结果。在实质的二阶层犯罪论体系中，无需另行构造出违法结果的概念，否则便使得违法性阶层承载了过多的内容，不利于维持构成要件的违法推定机能。如此一来，扩充传统的结果概念之范畴便成为一种可行且合理的举措。据此，刑法上的结果“不仅包括法益侵害这一现实的结果，还包括法益侵害（结果发生）的危险。”

在风险刑法视域下，社会安全保障为先的理念又加剧了危险状态非构成要件化的趋势，抽象危险结果能否作为构成要件要素备受质疑。诚然，按照相关规范条文的表述，抽象危险犯的结构一般为“行为人+行为+刑罚”，没有明确规定结果要素。但是，综合各方面分析可知，抽象危险结果应作为不成文的构成要件要素，并允许司法机关在个案中予以危险判断。所谓不成文的构成要件要素，“是刑法表面上（文字上）没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所缺的，成立犯罪所必须具备的要素。”由于立法者不可能将犯罪成立的所有条件都完整地规定下来，一些未被刑罚法规明确规定但又对判断违法与有责是否达到可罚性标准有助益的要素便被纳入了不成文的构成要件要素的范围之内。

首先，抽象危险结果符合不成文的构成要件要素的内涵。“确定犯罪的‘不成文的构成要件要素，必须是表明违法性或者有责性的要素’”。违法性阶层需从形式与实质两个方面展开判断。其中，形式违法性是指依据已经明定的刑罚法规条文来认定违法性的有无；实质违法性是指在刑罚法规违反性的基础上考察行为本身的社会损害性（法益侵害性）内容。在实质的构成要件理论下，构成要件具有违法推定机能，符合构成要件的行为原则上即被推定为违法，除非存在相应的违法阻却事由。据此，构成要件要素可以表明行为的违法性，尤其是实质违法性。抽象危险结果属于对法益侵害的否定性评价之一，是判断法益侵害性的内容，直接与实质违法性相关联，影响违法性的有无及程度，理应属于构成要件要素的范畴。因此可以说，结果是所有犯罪所共通的构成要件要素，只不过抽象危险结果属于不成文的构成要件要素罢了。

其次，将抽象危险结果作为不成文的构成要件要素具有规制处罚范围的实效，并能合理区分行政不法与刑事不法。原因在于：其一，抽象危险结果填充了原先所欠缺的实质可罚性判断，相比于传统观点而言，实际上增加了一个犯罪成立的条件。显然，犯罪成立的条件越多，最终成立犯罪的行为数量就越少。醉酒型危险驾驶罪案发量增长如此迅猛，其中一个很重要的原因就是司法定罪已产生惯性，只要达到了80mg/100ml的形式标准就会入罪，而根本不考虑在当时的具体情境下，行为人的行为究竟是否已对公共安全产生了可罚的抽象危险进而具备了科处刑罚的必要性。例如，实践中行为人酒后（达到醉驾标准）为挪车给他人让路，挪动距离不足2米也被定罪等类似案件层出不穷。如果坚持本文观点，这种缺乏处罚必要性、合理性的案件出现频率将得到很大程度的遏制；其二，行政不法与刑事不法的界限模糊化，是欠缺实质可罚性判断的另一弊端，并逐渐使得刑法沦为行政法的“附庸”。然而，刑法不是社会管理法，行政不法与刑事不法必须得到界分。我国刑法理论界区分二者的学说与德日刑法理论相关联，主要存在两种观点，即行政不法与刑事不法之间究竟是量的差异还是质的差异。由于刑罚与行政处罚在逻辑、本质上均存在差异，且对于法益保护的目的、内容等大相径庭，因此以倡导质的差异说为宜。而质的差异说体现为“法益的差异说”，即以是否（合质量地）侵犯刑法意义上的法益作为区分行政不法与刑事不法的方法。增加抽象危险结果作为构成要件要素，使得“法益的差异说”具备了实施条件，进而有利于合理区分行政不法与刑事不法。

最后，司法实践中也多次承认抽象危险结果的不成文的构成要件要素地位。以近年来最具争议的醉酒型危险驾驶罪的出罪问题为例，最高人民法院曾在2017年发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》（法〔2017〕74号）中规定，对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；又如，上海地区法院审判观点中提及，如挪动车位型、救治病人型、睡觉休息型、隔时醉驾型、尚未驶出型、被醉驾追尾型，可通过援引刑法第13条“但书”的规定予以出罪。此外，最高人民法院2018年8月27日颁布的《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》（法〔2018〕226号）中将作为抽象危险犯的虚开增税专用发票罪设定了入罪的数额限制。在此过程中，考虑个案实际情况、设定数额标准的过程就是抽象危险结果的判断过程，就是对其构成要件要素地位的承认过程。

表1 各地法院犯罪成立阶段考虑“醉驾”出罪情况统计表

（二）抽象危险的立法性质：法律推定说之提倡

立法者在创设抽象危险犯行为类型时，所采用的究竟是法律拟制亦或是法律推定方法存在争议，并直接影响到危险判断的采纳与否。

所谓法律拟制，形式上表现为“有意地将明知为不同者，等同视之”，具有不容置疑、不容反驳的特征。持此论者认为，只要行为人实施构成要件行为便存在相应的抽象危险。在抽象危险犯领域内，这种可以大大降低司法机关证明负担的法律拟制说长期占据了主流地位。但是，其弊端亦尤为明显。从内涵上看，立法者所规定的抽象危险行为所附随的危险在大部分情况下均会直接产生可罚的危险结果，这意味着立法者并非是将一种明显不同的东西规定其中，因而不符合拟制的本质特征；从实效上看，按照其逻辑，即便个案中行为人的行为客观上无法益侵害的可能性也同样具有可罚性，与刑法客观主义立场相悖，易损害人权保障机能，威胁“犯罪人的大宪章”意义上的刑法。因此，法律拟制说并不合理。

所谓法律推定，意为立法者根据经验法则，以一定的基础事实直接推导出另一特定的法律要件。持此论者认为，立法者类型化的构成要件行为属通常情况下会发生抽象危险的行为，但不排除例外情形，因此具有可被反驳性，属推定的危险。笔者认为，法律推定说对立法与司法的功能划分更为合理，并兼顾了特殊情形下处罚的妥当性、刑法适用的谦抑性，大致上值得赞同，但仍有两个方面的内容需要进一步理清。

首先，立法上的判断不能等同或代替司法上的判断。其一，立法上一般的危险性预设时刻面临着个案复杂、差异、特殊情形的冲击。“由于主观思维局限性，立法者的主观认识不可能绝对可靠正确，而相反是常常出现认识不足。”因此，为了实现全部案件的公平正义处理，就必须允许危险判断。换言之，在个案中，某行为是否对抽象危险犯的保护法益产生抽象危险处于一种或然、待证的状态，“司法上只要具有正当、足够充分的理由，就可以在具体个案中否定立法上关于危险的预判。”其二，如果将立法判断不加考虑地予以直接适用，则司法机关独立存在的意义便受到质疑，会在一定程度上架空司法定罪功能，并导致无法体现司法判断在弥补法律推定天然性缺陷上的独特价值，即法律推定在依据经验法则，由基础事实至推定结果的过程中，因加入了法律价值和政策需要所导致的基础事实与推定事实间的或然性联系降低的问题。

其次，采纳法律推定说与是否允许反证并无当然地关联。前已述及，有相当一部分学者在选择法律推定说之后，便将推定危险的可反驳性与被告一方的反证相关联，而后引发了得否允许反证出罪的争论。在抽象危险判断的主体承认范围发展过程中，允许被告人反证出罪曾被视为规制道路上的里程碑事件。但是，事实证明，仅允许被告人反证出罪存在诸多弊端，如交予或许根本不熟悉法律的被告人及不同水平、质量的律师所产生的实效有限；因自身能力、客观条件等因素的限制搜集到利于己方的证据难度极大并相应地削减了司法机关在搜集证据方面中的巨大作用；在不同程度上影响法官自由心证，存在误差打击的风险等。实际上，上述观点错误地理解了“可反驳”的内涵。法律推定说中所称“可反驳”，其真意应是允许在司法中反驳立法预设，包含司法机关判断、司法机关反驳，以及被告人判断、被告人反驳，且应以前者为主导。这种解释结论也符合抽象危险作为不成文的构成要件要素的地位。

（三）具体或抽象危险犯的界分：量的区别说之确证

我国以往主流观点持质的区分说，并以是否允许个案危险判断（是否作为构成要件要素）作为具体或抽象危险犯的界分标准。据此，在抽象危险犯场合下不需要进行个案危险判断。

后续随着学理研究的深入，发现在二分框架下一些危险犯无法绝对地包含于某一概念之内，相关联的学说如“法益的反证说”及“具体的抽象危险犯说”等。这些学说的共同点是，部分地承认抽象危险犯内应当存在允许危险判断的内容。具体而言，前者认为，应在区分不同法益类型的基础上，允许部分抽象危险犯可通过反证出罪，区分标准为抽象精神性法益有无具体对象及与具体性法益之间有无关联等；后者则认为，“虽然法律条文上不要求‘危险’的发生，但是，为了认定已经实施了成为处罚对象的、符合构成要件的行为，与某种程度具体的、实质的危险的发生是必要的。这种危险……较之构成通常的抽象危险犯之处罚根据的危险（抽象的危险）而言，更加要求具有‘具体的’内容。”这种观点其实是受到H.施洛德等提出的“抽象的具体危险犯（abstrakt-konkrete Gefährdungsdelikte）”观点的影响，并试图以此将抽象危险犯进行内部的二分化。由此可以看出，质的区分说逐渐受到冲击，抽象危险犯绝对不允许危险判断的观点也逐渐被消解。

与此同时，近年来部分学者如张明楷教授、周光权教授、黎宏教授等亦承认抽象危险犯中需要引入危险判断的方法，即便在抽象危险犯的场合，亦要求发生某种程度的具体危险（抽象危险），且不应区分内部类型。这种观点逐渐成为一种有力说，并最终使得具体或抽象危险犯走向量的区分说。笔者赞同该观点。首先，在抽象危险犯内划分不同类型，如何确定判断标准本身就是困难的、模糊的，几乎难以实现；其次，承认抽象危险犯的全体危险判断具有现实必要性，是从规制犯罪成立范围、尊重与保障公民自由人权出发而进行的构造设计；再次，全体危险判断的观点是可行的，详见下文论述。以此为基础，区分具体或抽象危险犯应满足两个标准：从形式上看，具体危险犯在罪状内容表述上明确规定了危险状态为构成要件要素。而抽象危险犯的危险状态则作为不成文的构成要件要素出现；从实质上看，二者行为所具有的风险性及所产生的危险状态存在高低度之间的差异。虽然对抽象危险状态也要求达到实质可罚的程度，即便如此，其仍与具体危险状态存在差距，是一种一般的、较缓和的危险。

（四）抽象危险犯的保护法益：单一法益说之提出

只有首先确定保护法益的内容，才可进一步论证其是否具备可判断的条件。对于抽象危险犯的保护法益，传统观点一般采用的是复杂法益立场。以两个最为典型的抽象危险犯罪名为例，其认为危险驾驶罪的保护法益是“公路交通运输安全及行人人身、车辆及其他公共设施的安全”；生产、销售假药罪的保护法益是“国家对药品的管理制度和不特定多数人的身体健康、生命安全”。该观点最直接的特点是将抽象危险犯可能侵犯的利益不加选择地加以综合，直接作为某罪的保护法益，由此导致的弊端有三：其一，法益概念兼具价值面和存在面的双重属性。价值面上，法益必须是满足个人自由发展、自我实现的最基本条件；存在面上，法益必须是真实存在、可被侵害的状态。创设行政管理制度在于实现国家管理目的，其自始是从不同于公民角度出发所进行的建构。制度并非对每个人都有利益，甚至在某些情况下还可能限制个体自由。同时，其也无法满足状态具备可现实侵害性以及清晰可把握的特征，因而其不是刑法意义上的法益；其二，该观点实际上是通过“和”或“及”的说法，将前后二者等同视之，并以前者作为后者的判断标准。换言之，是否违反行政管理制度或秩序对是否构成犯罪起着决定性的作用。据笔者统计，实践中大部分司法机关认为，只要行为人的行为违反了行政管理规范，就意味着侵犯了所谓的行政管理制度或秩序法益，就可以对其定罪。显然，按照此种观点，所有的抽象危险犯都是单纯的秩序犯，但是单纯的规范违反行为实际上“没有实质的犯罪要素（即侵害法益）”，在此基础上极易造成处罚范围扩张化的局面；其三，按该观点，这两种法益理应是一种齐备关系，但个案出罪时却是在比较、衡量二者之后推导出结论，从而将二者陷入了彼此冲突的关系之内，进而产生了矛盾。

在后续学说发展过程中，该立场逐渐失去了主流地位，主、次要法益说及阻挡层、背后层法益说的观点逐渐得到提倡。这两种学说具有同质性，均是对传统观点所具有的内容划定核心圈与外围，并区分其重要性。其认为，某种制度或秩序型法益是表层的保护法益（或称次要法益、阻挡层法益），单单侵犯该类法益并不足以构成犯罪；公共安全、公众身体健康等是深层的保护法益（或称主要法益、背后层法益），是判断行为人是否成立犯罪的核心要素。正因其是对传统观点进行的内部调整，其也继承了传统观点的弊端，即将这些制度或秩序型的行政法益（典型的行政不法行为）也纳入了抽象危险犯保护法益的评价范围。虽然其构造地位较低，并不会决定犯罪是否最终成立，但据此可体现出该观点对于法益内容的认识错误，并可能在一定程度上影响犯罪成立，因而并非最优解。

为克服此种弊端，一元的个人法益学说在我国受到推崇。其认为，法益的保护内容是公众的核心生活利益以及可以还原或分解为此种利益的国家、社会利益。该观点在抽象危险犯领域内或许显得更加合理，因为抽象危险犯所保护的利益都是重要性、重大性、基础性的集体利益，与个人利益之间具有极强的关联性，属于“一荣俱荣，一损俱损”，似乎表面上均符合还原或分解的条件。但是，该观点面临两种指责，并直接影响其立论基础：首先，其提倡的推导关系乃至位阶关系并不成立。虽然“超个人法益是间接地服务个人”，但却并非是“透过在前阶段保护个人法益而间接地服务个人”，亦即不存在被直接还原为某种确切地个人法益的现象，而只能是在整体上间接地服务于个人。正如Kuhlen教授正确地指出，“公共财（Gemeingüter)的典型特征是，任何人皆得（Darf）利用之，不可能被排除在外，个人在公共财上所享的利益便是这种利用可能性。因此将公共财承认为公众法益，最终仍在追求个人利益，但并不表示这个法益是由个人法益推导出来，或者必须还原成个人法益”；其次，集体法益在社会国（Sozialstaat）发展背景下更加具有独立的自我目的及存在意义，显现出重要性、独特性以及提前保护的有效性的特征，值得刑法单独保护，并与我国历史传统与保护现状相契合。因此，一元的个人法益观并不合理。

抽象危险犯应风险社会而生，其创设之初便为管控社会重大风险而生，以达成维护社会安全稳定之目标。在宪法价值秩序中，个人的生存、发展毋庸置疑地处于最核心的圈层，而安全则是实现个人自我发展、自我实现的外在最基本条件。据此，刑法保护安全利益在价值面上具有宪法正当性。在法益二元论的基础上，抽象危险犯的法益指向以安全法益为核心的单一法益说，如公共安全、国家（主权、财产等）安全、税收安全、经济安全等。在存在面上，这种安全法益具备可预测性、可现实侵害性的特征。因此，虽然抽象危险犯最集中体现于行政犯领域，但相比于其他“普通行政犯”而言，其法益的稀薄性程度并不高，更不存在天然地法益性欠缺情形，理由在于：其一，绝大部分抽象危险犯与具体危险犯所保护的法益属同一类型，既然在具体危险犯中可对其进行危险判断，则同类型的抽象危险犯亦可；其二，受比例原则的制约，刑法的法益保护具有辅助性，是社会政策的最后手段。这意味着，并非所有的集体利益均为刑法的保护对象，典型例子如行政管理秩序等，只有其中具备重要性、基础性的集体利益才能纳入刑法的法益保护范围之内。更进一步讲，基于抽象危险犯的特殊立法目的，只有刑法领域中地位更加重要的集体法益才能由其保护。这样，安全法益便与其背后的个人利益建立起了高度的内在机能关联性，属于不特定或多数个体重大性的实体性利益范畴。既然如此，对安全法益的侵害就具备了现实的衡量方法而脱离了精神化、概念化的指责，完全可以胜任实质可罚性判断的任务。例如，很难认为，将公共安全作为危险驾驶罪，生产、销售假药罪的保护法益会面临不可判断法益侵害性的局面。上述观点之所以（部分地）认为法益判断无法实现，很大程度上源于对抽象危险犯的保护法益内容理解失当。

三、危险判断的模式建构

承认抽象危险犯的可危险判断性之后，下一命题则应为如何具体展开危险判断。在此过程中，结果的危险性虽然允许对其危险判断，但其究竟是行为危险性的间接或辅助判断标准，亦或是具有独立存在的价值仍然存在争议。应当认为，既然抽象危险结果属于不成文的构成要件要素，且对其判断正当、合理且可行，在此基础上便必须承认结果危险性的独立存在意义。此外，行为的危险性与结果的危险性还在判断视角、涵摄标准上存在显著区别，并导致出罪范围大小以及人权保障高低上的不同。[]那么，将结果危险性仅作为间接判断标准便不足以弥补这种差异。更进一步讲，基于结果无价值论立场，这种结果危险性应处于比行为危险性更加重要的地位，并与抽象危险犯的结果犯属性相契合。

（一）行为危险性的判断

一般情况下，实行行为是从积极证成的角度出发，判断其是否达到了一定程度以上、作为未遂的危险。但这种方法在抽象危险犯场合下存在适用的困难，因为在抽象危险结果之前设置具体危险的判断是难以想象的。同时，既然抽象危险行为本身便可能附随一定程度的危险，且其危险性在一般情况下是可以成立的，只不过其时刻面临着个案客观环境差异情形的冲击进而具有司法危险判断的必要罢了。因此，笔者认为在司法认定中只需从消极阻却视角出发排除没有发生这种危险性的特殊情形即可。该做法既具有可操作性，也符合立法预设和个案差异情形之间的一般与特殊的关系。基于客观归责理论是实质的构成要件理论的立场，判断行为的危险性可部分借鉴“制造了不被容许的风险（Schaffung eines unerlaubten Risikos）”的内容。具体而言，若某行为属于被容许的风险，或实质上降低了风险，[]即应被否定行为的危险性。

被容许的风险理论自19世纪末以来在德国开始流行。主流观点认为，其是以社会有用性为根据，允许诸如矿业、医疗、高速交通、体育运动等具有法益侵害危险的行为。但该种理论认知实际上混淆了刑事立法政策与刑法教义学的界限，而对刑法规范的理解与适用无效益。之所以被容许的风险可以不该当构成要件行为，原因在于其是“一个不会以意义重大的方式威胁法律所保护的法益的举止行为”[]，因而不值得处罚。就此而言，被容许的风险在故意犯内也有适用的空间，这也符合客观归责理论贯通故意犯与过失犯的特征。建构被容许的风险理论的行为危险性判断框架，需涉及判断素材、判断时间、判断基准和判断内容四个方面。在判断素材上，应当以行为时所存在的全部客观事实为基础，包括行为时所存在的以及事后所查明的客观事实，一般包括“法益的位阶关系、法益于具体生活情景中的价值、对法益的危险程度、手段的适当性、行为的和目的性以及行为举止的社会意义等”。换言之，我们不可能只调查行为时所存在的部分事实，因为“部分事实”本身无法被界定，其界限和标准是模糊的，而且也不符合刑事诉讼全面、真实、客观搜集证据的要求。在判断时间上，应当采取行为时标准，这符合行为不法判断的基本逻辑，并能与作为违法阻却事由之紧急避险理论事后判断型的特点相区分。在判断基准上，应当提倡以科学认识为基础的一般人基准。详言之，如果完全根据事后的科学法则判断，则所有的危险均不可罚；如果完全根据一般人观念判断，则一些不可罚的危险可能因为“常识性误解”而变得可罚。因此，只有以前者作为后者的知识储备，并在二者产生矛盾时充分考虑处罚的必要性与合理性，才可在上述情形中得出最优解。同时，这也符合“违法是客观的”之基本论断。在判断内容上，对于行为意义是否重大的判断，需要利益衡量方法的介入，并在具体、动态地衡量保护利益、行为目的和社会价值等与所侵犯的利益之间是否具备优越性的基础上得出肯定或否定的结论。

风险降低否定行为危险性亦是出于价值判断的选择。刑法上所称行为之风险降低，大体上存在三种情形。其中，只有当具备结果发生可能性的行为降低了先在的结果风险（即纯正的风险降低）时，可否定行为的危险性；其他诸如风险替代（Risikoersetzung）或新风险的创设行为，如Frisch教授所言，由于其本质上契合了违法阻却事由机理（如阻却违法的紧急避险理论及推定的承诺理论），不属于构成要件该当性阶层中所应讨论的内容。

以倪某生产、销售假药一案为例，倪某在十多年前偶获别人的祖传秘方，在此基础上，研制出了一种治疗晚期癌症的中草药秘方，救治了数百位晚期癌症病人，但其研制的中草药片剂并无生产许可证及药品管理部门批准文号。后其被浙江省金华市婺城区人民法院判处犯生产、销售假药罪，处以10年有期徒刑。笔者认为，该判决结论值得商榷。诚然，行为人未经审批的行为侵犯了药品相关的行政管理制度，但这种制度性行政利益并不属于刑法所保护的法益。与之相对的是，行为人研制药物的目的在于治疗癌症病人，并且经事后查证也取得了一定的治疗功效，具有正向的社会意义，在客观上有利于保护公众的健康安全法益。就此而言，综合上述情况，从以科学认识为基础的一般人的角度来看，其行为的危险性应当是被容许的，进而不应构成生产、销售假药罪。

（二）结果危险性的判断

构建抽象危险犯结果危险性的判断框架，仍然涉及判断素材、判断时间、判断基准和判断内容四个方面。

在判断素材上，亦应当以行为时所存在的全部客观事实为基础，包括行为时所存在的以及事后所查明的客观事实。在判断时间上，应当以事后裁判时为标准。原因在于：其一，事前与事后的判断差异是行为不法与结果不法之间的重要区别；其二，如果对危险进行事前判断，则是将危险作为行为的一种“属性”，而非行为的“结果”，从而与本文的论断相割裂。在判断基准上，亦应提倡以科学认识为基础的一般人基准。判断内容属于结果危险性判断框架的核心要素。基于抽象危险犯以保护安全法益为核心的论断，抽象危险应是一种引起安全法益侵害结果发生的高度盖然性。更进一步讲，只有行为人所支配的危险合因果地引起了结果发生的高概率，才可以将这种抽象危险结果归责于行为人。由于这种高概率无法被精确换算为50%等数据，因而本文提倡以一种更具有可操作性的不可控制的状态替换高概率的判断。具体而言，既然行为人所创设的危险已经不可控制，意味着危险已经在向不特定或多数人的安全法益迅速扩散，侵害安全法益也只不过是时间问题罢了，足以称作“高概率”。因此，无论从“维稳”还是“维权”的角度来看，这种不可控制的状态都充足了实质可罚性，值得科处刑罚。就此而言，在判断内容上，应以是否对不特定或多数人的安全法益产生了一种不可控制的状态为标准。

还有观点认为，结果的危险性判断必须参照比例原则中的适当性、必要性、均衡性原则进行审查。但实际上，这三个标准的内容都已经被判断危险是否不可控制这一法益侵害性的过程所包含。具体而言，因刑法的目的是保护法益，适当性的审查即被替换为可罚的法益侵害性的审查；必要性所称处罚的最小损害性，与法益保护的辅助性、谦抑性原则的内容完全一致；均衡性又与法益保护原理中的法益衡量相匹配。因此，笔者认为，以四要素所支撑起的结果危险性判断框架足以实现妥当、合理的处罚。

以赵春华非法持有枪支一案为例，被告人赵春华在摆设射击摊位进行营利活动时，被公安机关发现并当场查获涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案9支枪形物中的6支为能正常发射以压缩气体为动力的枪支。据此，一审法院认为，被告人赵春华违反国家枪支管理制度，非法持有枪支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪。后二审法院认为，以非法持有枪支罪定罪合理，并综合考虑到其经营目的，主观恶性、人身危险性相对等情节，最终判处赵春华有期徒刑三年，缓刑三年。该案件曾引起社会强烈反响，且无罪论者数量占优。虽然法院最终还是作出了有罪判决，但学界却从未停止寻求出罪路径的努力。在判断素材上，行为时所存在的全部客观事实包括：违法数量较少（仅6支正常使用的枪形物）、（潜在的）影响范围小（限于涉及摊位附近）、射击摊位用枪的危险度小且社会接受度高等；在具体判断上，综合判断素材并基于事后裁判时立场并采纳以科学认识为基础的一般人视角可知，行为人摆设射击摊位并未对公共安全法益产生一种不可控制的状态，因而不具备刑事处罚的必要性和合理性，应对行为人予以出罪，这也符合当下国民的一般法感情。

结语

在实质法治国时代，刑法的后盾法地位及谦抑性品格应继续得到贯彻，不应受到风险社会的冲击而逐渐被放弃，从而使得刑法成为社会控制的手段。在积极预防性刑法观、风险刑法观盛行之际，倡导尊重与保障公民自由人权，合理限缩罪名处罚范围，改善处罚泛化现象尤其重要。抽象危险犯处罚范围扩张的原因并非来源于立法错误，而在于司法层面对实体法和程序法诸多理论构造的理解有误，体现在实体法上主要为缺乏实质可罚性步骤的判断。若欲遏制此种趋势，在抽象危险犯领域内允许对行为的危险性和结果的危险性的双重危险判断，并相应地建立起司法危险判断模式，是在客观上规制抽象危险犯处罚范围最核心的措施，并能从根本上纠正以往错误观念。除此之外，合理发挥犯罪阻却事由的功效，承认犯罪目的这一不成文的构成要件要素地位，同样可以起到个案出罪的效果。

本文责编 ✎ Zorro

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